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海外文物追索中涉及哪些問題，難點在哪，如何破題？復旦大學法學院教授龔柏華接受本社記者專訪給出了建議。
2009年2月，法國佳士得拍賣行以每件1400萬歐元的價格拍出中國圓明園流失文物鼠首和兔首銅像。在這之前長達5年多的時間內，國內法律人士和民間組織試圖通過不同途徑進行追索。81位中國律師和3位外國律師曾組成“追索圓明園流失文物律師團”，想通過法律途徑來解決，但最終未果。期間，中華搶救流失海外文物專項基金會也曾與鼠首和兔首持有者的代理人聯絡，但雙方在價格上未能達成一致。
2015年3月，福建省大田縣吳山鄉陽春村被盜的章公祖師肉身佛像在匈牙利博物館展出，至今也已兩年多的時間。中國律師團遠赴荷蘭幫助村民向持有者追索，不久前該案舉行首場聽證會。不少專家表示，由于國際公約的諸多限制，該案的訴訟將困難重重。
近日，復旦大學法學院教授龔柏華接受民主與法制社記者專訪，從國際法、國際訴訟等角度解答海外文物追索中涉及的難題，并提出建議。
國際公約適用受限
記者：海外文物追索主要適用的國際公約有哪些？
龔柏華：目前海外文物追索適用的國際公約主要有1954年聯合國教科文組織《武裝沖突情況下保護文化財產公約》、1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》以及1995年國際統一私法協會《關于被盜或者非法出口文物的公約》。
記者：這些國際公約的法律約束力是怎樣的？
龔柏華：首先，國際公約只對公約的簽署國具有約束力。相關國家之間都簽署批準的某個國際條約，該國際條約才在他們之間產生法律約束力，除非他們對條約的某些條款事先做過保留聲明或互不適用安排。
例如，對肉身佛像的追索，涉及中國與荷蘭兩國?！蛾P于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》中國和荷蘭都是簽約國，中國在1989年11月28日加入，荷蘭在2009年7月17日加入。該公約對雙方的效力只能按對后者生效的日期算起。這樣該公約對1996年荷蘭收藏家購買佛像一事就無直接法律效力。
《關于被盜或者非法出口文物的公約》，對中國是1998年7月1日生效，荷蘭在1996年6月28日簽署，但到目前為止還未得到荷蘭議會批準。因此，該公約在中國與荷蘭之間也不具備法律約束力。
記者：無論是圓明園獸首追索還是近兩年福建肉身佛像的追索，在追索主體問題上都存在爭議，法律對此如何規定？
龔柏華：跨國文物追索中可能遇到的一個法律難題就是原告的“適格”問題。1970年公約屬于純公法性條約，即只有國家或代表國家的機構才能以該公約提起訴訟。1995年公約擴大到私法主體，即相關自然人（法人）也可根據該公約提起訴訟。
由于文物流失的時間跨度較長，外加國家體制和所有權制度的復雜性和不健全，有時很難找到適當的自然人（法人）出面進行訴訟。無論是相關文物保護協會還是村委會是否是適格的訴訟主體，國際法實踐上無相關先例。
目前的絕大多數訴訟都是在一國國內法院進行，因此其訴訟主體資格問題需要按該國國內法來認定。這就會涉及按哪一方國內法來認定的問題，如肉身佛像追索案中是按荷蘭法還是中國法來認定。如果按中國法來認定，還涉及荷蘭法院對中國法的查明，或請中國法律專家來證明。因此，這個問題上荷蘭法院有比較大的“自由裁量權”。該案中，中國原告方應該事先做過法律比較，最后以村委會作為原告，我認為，這不應該是該案訴訟中最主要的法律難題。
記者：在對所追索的“文物”上有什么樣的限制性規定？
龔柏華：由于1970年公約規定文物追索應由原主國提出，因此可依據公約提出追索的僅限于中國政府部門，而對未在政府登記的私人藏品將因為不屬于公約規定的“政府指定”的文物而無法依據公約進行追索。
此外，中國過去未建立比較詳細全面的文物名冊，許多文物藝術品直到非法流轉到海外才被發現從未登記過，甚至連最基本的信息和資料都無法提供，這使中國依據公約追索流失文物的范圍大大受限，也使中國的民間收藏者依據1995年公約進行跨國追索訴訟時處于不利的地位。同時，以美國為首的文物市場國對1970年公約不適用“被盜”文物的態度，對相當部分屬于被盜性質的中國流失文物而言，更具限制作用。
國際條約不溯及既往
記者：這些國際公約對公約生效之前流失海外文物追索的適用問題如何規定？
龔柏華：涉及文物跨境追索的國際條約，1995年《關于被盜或者非法出口文物的公約》第3條第3款要求，任何關于返還被盜文物的請求，應自請求者知道該文物的所在地及該文物擁有者的身份之時起，在3年期限內提出;并在任何情況下自被盜時起50年以內提出。
其他兩公約沒有明確表示這些條約相關條文可以追溯適用到條約生效或適用以前的情況。但按照《維也納條約法公約》第28條“條約不溯既往”之規定，“除條約表示不同意思，或另經確定外，關于條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為或事實或已不存在之任何情勢，條約之規定不對該當事國發生拘束力。”這是關于國際條約不具有溯及力一般原則。
針對1995年《關于被盜或者非法出口文物的公約》明示無溯及力的狀況，中國政府在1996年簽署該公約時，對公約的實施聲明保留對歷史上被非法掠奪文物的追索的權利。該聲明表明了中國等多數文物嚴重流失國家的相同立場，即加入無溯及力的公約，并不意味著放棄對公約生效前被掠奪和非法出口文物要求歸還的權利。對聯合國教科文組織提出的“任何因戰爭原因而被搶奪或丟失的文物都應歸還，沒有任何時間限制”這一原則，中國國家文物局有關專家指出，“沒有任何時間限制”有兩方面含義，一是不論戰爭何時發生，二是可以在任何時候提出歸還要求。
但據我觀察，根據目前相關國家引用這些公約的實踐情況來看，單方面主張這些條約應追溯適用而獲勝的案例還沒有。對于鴉片戰爭以來在戰爭期間被掠奪的文物，中國通過國際法律制度的救濟途徑追索的可能性很小，因為文物市場國是不會在沒有公約約束的情況下主動歸還此前獲取的不義之財的。此外，我國還有相當部分文物的流失是在清末民初無相關法律保障的情況下，以名為買賣，實為無償或極低價販運海外的。此類文物的追索，既無法依靠上述國際公約實現，又沒有相關的國際法原則的約束，成功的可能性更是微乎其微。因此，借由國際公約追索海外流失文物，在沒有溯及力的現實情況下，極大部分是相當困難的。 但這也不排除相關國家之間可通過雙邊協定的方法，或采取臨時性特定互惠的安排，對個案做特別的處理。
簽訂“雙邊協定”防患于未然
記者：文物持有者常以自己為合法持有者抗辯，在訴訟中對此如何應對？
龔柏華：文物的“非法性”有兩類，一類是以偷盜等非法手段獲得而出境;另一類是盡管獲得手段合法但出境不合法（如限制出境）。在福建肉身佛像案中，文物可能兩種非法性都具有。如果該案按荷蘭國內法處理，將涉及合法原始所有權與善意取得之爭。該案中被告目前采取否認訴訟標的物的真實性問題，這需要法院通過證據等技術手段證明，包括被告是否應該提供該文物的下落，以便比對。
如果能夠確認該文物就是原告主張的文物，被告可能會打出善意取得這張牌。是否為善意取得將是爭辯的焦點，可能要考慮到被告對該文物市場的熟悉程度和該筆交易的具體情景。如果認定是善意取得，就會涉及法院是否會支持在充分補償的情況下歸還，即原告方需要支付一定對價來獲得。這種對價是按“市價”還是其他合理的價格認定，仍然屬于未知數。如果以支付“高價”要回，其客觀副作用需要考慮。
記者：從多年來我國追索海外文物的現實情況來看，有哪些有效的方法或者成功的經驗可供參考？
龔柏華：文物追索是一項復雜的系統工程，涉及多方面利益，受制于多種因素。在實踐中需要外交手段、法律訴訟、經濟交易結合起來使用。就個案而言，除法律訴訟技巧外，需要對被告施加各種壓力，發現其與中國交易的利益點，迫使其做出一定的讓步。
從制度層面而言，最為行之有效的措施是簽訂雙邊協定，防患于未然。但這可能還無法解決歷史久遠文物追索的“溯及力”問題，可能需要按“互惠對等”承認作為個案處理，中美之間以及其他國家之間都有成功追索的例子。
此外，及時在國內法院開展相關訴訟不失為一個比較好的手段，哪怕最后是一個“缺席判決”，也將對潛在非法跨國文物市場的相關人員有威懾作用。當然，這又要涉及理順我國國內相關法律問題。另外，還需要特別提醒的是，由于跨國文物索要的法律復雜性和背景的復雜性，當事人需要理性追索、媒體需要理性宣傳。
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